Inzet van ZZP’ers in de zorg

Het kabinet wil opdrachtgevers en ZZP’ers meer duidelijkheid geven in welke gevallen wettelijk geen sprake is van een dienstbetrekking. In deze nieuwsbrief staan we stil bij de maatregelen die minister Koolmees (SZW) op 24 en 25 juni 2019 heeft aangekondigd en per 1 januari 2021 zouden moeten ingaan.

Minister Koolmees heeft bij de aankondiging van de maatregelen toegelicht dat een structurele aanpassing van het arbeidsrecht en daarmee samenhangende fiscale regelgeving nog jaren zal vergen. Totdat deze structurele wijzigingen zijn ingevoerd, zal de huidige ingewikkelde problematiek bij de beoordeling van arbeidsrelaties als basis blijven bestaan. Dit betekent dat zorginstellingen voorlopig niet zullen zijn verlost van de huidige complexe fiscale en arbeidsrechtelijke afwegingen die spelen bij het inhuren van ZZP’ers. Dit geldt met name in de intramurale setting. Wellicht dat de aangekondigde webmodule enige verlichting gaat brengen.

Maatregelen in het kort
De aangekondigde maatregelen zijn enerzijds gericht op het tegengaan van schijnzelfstandigheid en concurrentie op arbeidsvoorwaarden aan de onderkant van de arbeidsmarkt en anderzijds gericht op het creëren van meer zekerheid bij het inhuren van ZZP’ers met een hoog uurtarief.

1. Minimum uurtarief voor ZZP’ers aan de onderkant van de arbeidsmarkt € 16. 
2. Zelfstandigenverklaring voor ZZP’ers met een uurtarief van minimaal € 75.
3. Vrijwillige opdrachtgeversverklaring (webmodule).
4. Verduidelijking gezagsverhouding. 
5. Verlenging handhavingsmoratorium tot 1 januari 2021 en aanscherping beleid inzake kwaadwillendheid.

Hierna lichten wij de verschillende maatregelen kort toe.

Minimum uurtarief van € 16 euro (exclusief directe kosten)
Het minimum uurtarief komt in plaats van de eerder voorgestelde (verplichte) arbeidsovereenkomst voor hen die werken tegen een laag tarief. Het tarief gaat gelden voor alle direct aan de opdracht gerelateerde uren. Direct aan de opdracht gerelateerde kosten en uren moeten daarnaast eveneens vergoed worden.

Of sprake is van korte of langere contracten dan wel werkzaamheden die onderdeel uitmaken van de kernactiviteiten van de opdrachtgever is niet relevant. Verder zal geen onderscheid worden gemaakt tussen zakelijke en particuliere opdrachtgevers. Met andere woorden, ook de particuliere hulp aan huis krijgt recht op het minimum uurtarief.

De opdrachtgever wordt verantwoordelijk voor het controleren en betalen van het minimumtarief. Indien achteraf blijkt dat er meer directe kosten en/of uren zijn gemaakt, waardoor het gemiddeld uurtarief onder het minimumtarief zou uitkomen, is de (zakelijke) opdrachtgever verplicht het verschil bij te betalen. Hieruit volgt dat de opdrachtgever het realiteitsgehalte (uren en directe kosten) van een offerte vooraf dient te beoordelen en vervolgens het verloop van de opdracht dient te volgen om discussie over de hoogte van het tarief achteraf te voorkomen. Wij verwachten niet dat dit veel extra inspanning zal vergen, veronderstellende dat dergelijke controles normaliter ook nu reeds plaatsvinden.

Het minimum uurtarief heeft geen gevolgen voor de kwalificatie van arbeidsrelaties als zodanig. Ook na de invoering zal nog steeds moeten worden getoetst of sprake is van een (fiscale) dienstbetrekking. Weliswaar is er geen link tussen minimumtarief en de kernactiviteiten van de opdrachtgever, maar dit laat onverlet dat opdrachten die samenhangen met de kernactiviteiten van de opdrachtgever door de Belastingdienst veelal eerder als dienstbetrekking zullen worden gekwalificeerd. Wellicht dat de webmodule in dit verband een nuttig hulpmiddel kan zijn.

Zelfstandigenverklaring bij een uurtarief van minimaal € 75 (exclusief directe kosten) en opdrachten van maximaal een jaar
De zelfstandigenverklaring vervangt de eerder aangekondigde opt-out optie en zal zekerheid geven over de loonheffingen alsmede de arbeidsrechtelijke gevolgen, pensioenverplichtingen en cao-bepalingen. Als achteraf volgens de rechter toch sprake blijkt te zijn van een dienstbetrekking, is de opdrachtgever niet alsnog met terugwerkende kracht verplicht loon door te betalen bij ziekte, de cao toe te passen en pensioenpremies af te dragen. Dit op voorwaarde dat de zelfstandigenverklaring als zodanig voldoet aan de gestelde voorwaarden (zie hierna). Ter zake zullen aanvullende bepalingen in het Burgerlijk Wetboek worden opgenomen.

De zelfstandigenverklaring kan alleen worden toegepast bij opdrachten van maximaal een jaar. Bij eventuele uitloop is de zelfstandigenverklaring niet geldig voor de periode daarna. De termijn van een jaar begint te lopen vanaf het moment dat voor het eerst werkzaamheden voor de opdrachtgever worden verricht. Een samentelregeling zal ervoor zorgen dat alle werkzaamheden meetellen die door de opdrachtnemer eerder zijn verricht voor dezelfde opdrachtgever, ongeacht de contractvorm. Binnen concernverband zal het daarbij niet uitmaken dat de juridische opdrachtgever wijzigt (bijvoorbeeld in een ander concernonderdeel). Als minimaal zes maanden geen werkzaamheden zijn verricht voor dezelfde opdrachtgever, start een nieuwe termijn van een jaar.

De zelfstandigenverklaring is vormvrij, maar moet in ieder geval voldoen aan de volgende voorwaarden:

1. In de overeenkomst moet zijn opgenomen dat partijen geen arbeidsovereenkomst wensen te sluiten;
2. Omschrijving van de opdracht;
3. De arbeidsbeloning moet minimaal € 75 per uur (prijspeil 2019) bedragen;
4. De overeenkomst mag niet worden aangegaan voor opdrachten langer dan een jaar;
5. De opdrachtgever en de opdrachtnemer moeten beiden de zelfstandigenverklaring ondertekenen;
6. De opdrachtnemer moet staan inschreven bij de Kamer van Koophandel.

Voor wat betreft de vaststelling dat het uurtarief minimaal € 75 (exclusief directe kosten) bedraagt, gelden dezelfde regels als bij het minimum uurtarief van € 16. Met andere woorden, de opdrachtgever is verantwoordelijk voor het voldoen aan de voorwaarden van de verklaring. Beoordeling van het realiteitsgehalte van de offerte alsmede de monitoring van het verloop van de opdracht zijn derhalve ook met betrekking tot deze categorie opdrachtnemers belangrijk.

Indien volgens de Belastingdienst of het UWV en uiteindelijk de rechter niet aan de voorwaarden voor de zelfstandigenverklaring wordt voldaan, bijvoorbeeld omdat de werkzaamheden niet overeenstemmen met de opdrachtomschrijving, is deze met terugwerkende kracht niet van toepassing. Daarmee vervallen de vrijwaring en overige rechtsgevolgen van de zelfstandigenverklaring met terugwerkende kracht. Dit betekent dat opdrachtgever en opdrachtnemer alsnog moeten beoordelen, bijvoorbeeld met behulp van de webmodule, of er sprake is van een dienstbetrekking. Als vervolgens sprake blijkt te zijn van een dienstbetrekking zijn de gevolgen hiervan eveneens met terugwerkende kracht van toepassing (cao, pensioen, ontslag, loonheffingen etc.).

Gelet op de verschillende voorwaarden en compliance-eisen, vrezen wij dat de nieuwe voorstellen slechts deels een oplossing gaan bieden voor de huidige fiscale knelpunten voor het werken met ZZP’ers in de zorg.

Webmodule/opdrachtgeversverklaring
Zowel opdrachtgevers als ZZP’ers, maar ook de Belastingdienst, worstelen met de kwalificatie van arbeidsrelaties. In verband hiermee zal een webmodule beschikbaar komen waarmee de arbeidsrelatie kan worden beoordeeld. Zoals het er nu naar uitziet, zal de webmodule geen rekening houden met branche specifieke kenmerken.

Toepassen van de webmodule is niet verplicht. Partijen kunnen nog steeds zelf beoordelen of sprake is van een dienstbetrekking c.q. arbeidsovereenkomst. Het begrip gezagsverhouding is bij deze beoordeling het belangrijkste struikelblok. De uitleg is weliswaar verduidelijkt in het Handboek loonheffingen van de Belastingdienst, maar algemeen wordt betwijfeld of dit voldoende is. Daarom vormt het gebruik van de webmodule een alternatief.

Aangezien de webmodule (mede) zal zijn gebaseerd op de jurisprudentie, welke dateert van voor de invoering van de Wkkgz, is het de vraag of de webmodule voor de zorgsector voldoende soelaas zal bieden. Uitgaande van de voorlopige vragenset, welke is gebaseerd op de thans geldende regelgeving, zal de webmodule de patstelling in de discussie met de Belastingdienst over bijvoorbeeld intramurale ZZP’ers naar verwachting niet helpen doorbreken.

Indien volgens de webmodule geen sprake is van een dienstbetrekking, zal de webmodule ter zake een opdrachtgeversverklaring afgeven op grond waarvan inhouding en afdracht van loonheffingen achterwege kan blijven. Dit op voorwaarde dat de webmodule conform de feitelijke situatie is ingevuld en vervolgens ook dienovereenkomstig wordt uitgevoerd. Dit betreft dezelfde randvoorwaarden als die thans gelden voor het gebruik van door de Belastingdienst goedkeurde modelovereenkomsten van opdracht.

Als de webmodule de afwezigheid van een dienstbetrekking niet kan vaststellen, zal de opdrachtgeversverklaring niet worden afgegeven. Geen opdrachtgeversverklaring wil echter niet zeggen dat er dan automatisch sprake is van een dienstbetrekking. Indien de webmodule geen opdrachtgeversverklaring genereert, zal de opdrachtgever zelf de afwezigheid van dienstbetrekking moeten vaststellen.

Het niet verplichte karakter van de webmodule lijkt haaks te staan op het streven binnen de zorgsector een gelijk speelveld te creëren. Door gebruik van de webmodule te verplichten zou namelijk sector breed het risico kunnen worden beperkt dat ten onrechte buiten dienstbetrekking wordt gewerkt, waardoor een meer gelijk speelveld ontstaat voor alle betrokkenen (beperking schijnzelfstandigheid, opdrachtgevers verplicht de regels op dezelfde wijze toe te passen).

Het blijft overigens ook nog steeds mogelijk eigen modelovereenkomsten voor te leggen aan de Belastingdienst. Echter, van de tot heden ruim 8000 voorgelegde overeenkomsten is slechts 23% goedgekeurd, hetgeen ook iets zegt over het risico van werken met niet goedgekeurde overeenkomsten. Zoals bekend, is er voor de intramurale inzet van ZZP’ers in de zorg nog steeds geen modelovereenkomst beschikbaar.

Verlenging handhavingsmoratorium Belastingdienst tot 1 januari 2021 en aanscherping handhaving bij kwaadwillendheid
In verband met de voorgenomen inwerkingtreding van de aangekondigde regelgeving met ingang van 2021, zal het huidige handhavingsmoratorium worden verlengd tot in ieder geval 1 januari 2021.

Onder het huidige handhavingsmoratorium legt de Belastingdienst alleen naheffingsaanslagen op als kwaadwillendheid door de Belastingdienst kan worden aangetoond. Het beleid met betrekking tot kwaadwillend wordt echter met ingang van 2020 aanzienlijk aangescherpt.

Aantonen van kwaadwillendheid is nu vrijwel onmogelijk, omdat de Belastingdienst moet bewijzen dat er sprake is van zowel een (fictieve) dienstbetrekking als van opzettelijke en evidente schijnzelfstandigheid. Bovendien is kwalificatie van een arbeidsrelatie dusdanig complex dat zelfs het niet opvolgen van de aanwijzingen van de Belastingdienst momenteel niet zonder meer leidt tot een kwalificatie als kwaadwillende door de Belastingdienst. Het beleid, met betrekking tot dit laatste, wordt daarom met ingang van 2020 aangescherpt. Deze aanscherping houdt in dat, als de Belastingdienst van mening is dat sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking en in dat kader de opdrachtgever verzoekt zijn werkwijze aan te passen, de opdrachtgever verplicht is dit binnen een redelijke termijn op te volgen op straffe van maatregelen. Overigens is nog onduidelijk wat in dit verband moet worden verstaan onder een redelijke termijn. In principe dient voor de bepaling daarvan rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, zodat deze termijn van geval tot geval kan verschillen.

Als gevolg van deze substantiële aanscherping van het handhavingsbeleid dient er dus rekening mee te worden gehouden dat opdrachtgevers met ingang van 2020 reeds als kwaadwillende kunnen worden aangemerkt bij het niet tijdig opvolgen van aanwijzingen van de Belastingdienst. Zorginstellingen die met de Belastingdienst afspraken hebben gemaakt in het kader van horizontaal toezicht krijgen hier mogelijk als eerste mee te maken. Hierdoor dreigt mogelijk een ongelijk speelveld binnen de zorgsector.

Tot de aangekondigde aanscherping van kwaadwillendheid is het onder voorwaarden dus nog wel mogelijk om ook in de intramurale setting met ZZP’ers te werken maar dan moet wel aangetoond kunnen worden dat kwaadwillendheid niet aan de orde is.

Overigens is de Belastingdienst in dit verband niet de enige toezichthoudende instantie. De Inspectie SZW houdt toezicht op de naleving van arbeidswetgeving (Burgerlijk Wetboek, Wet minimumloon, Wet arbeid vreemdelingen, Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs). In dat kader wordt door de Inspectie SZW onderzoek gedaan naar mogelijke schijnzelfstandigheid. Schijnzelfstandigheid komt vooral voor in de sectoren Bouw en Infra, Transport, Schoonmaak alsmede Horeca en Detailhandel. Onderzoek van de Inspectie SZW spitst zich daarom met name toe op deze sectoren. De Inspectie hanteert geen handhavingsmoratorium, zoals de Belastingdienst.

Tot slot
Tot slot vragen wij nog uw aandacht voor het volgende. Er zijn bureaus die tegen betaling certificaten aanbieden op basis waarvan zekerheid zou worden geboden dat de arbeidsrelatie met een ZZP’er door de Belastingdienst niet als dienstbetrekking wordt aangemerkt. Dergelijke certificaten worden echter door de Belastingdienst niet afgegeven. Derhalve kan aan deze certificaten niet de gesuggereerde vrijwarende werking worden ontleend.

Indien u naar aanleiding van dit nieuwsbericht nog vragen of behoefte aan nadere informatie heeft, kunt u contact opnemen met uw contactpersoon van NAHV Accountants.

Bron: https://www2.deloitte.com/