Uitstel handhaving DBA, opdrachtnemers inhuren of niet?

VAR-WUO versus DBA
Belangrijk verschil tussen de oude VAR en de nieuwe wet DBA is, dat onder de VAR de gevolgen voor de opdrachtnemer zijn, terwijl onder de DBA ook de opdrachtgever de gevolgen draagt. Onduidelijkheid over de precieze spelregels én over de handhaving van de nieuwe wet weerhoudt nu een aantal opdrachtgevers ervan om zelfstandig ondernemers aan te trekken.

Er zijn tal van situaties waarin wél duidelijk is of sprake is van opdrachtgeverschap of werkgeverschap. Welke lessen zijn te trekken uit gevallen onder de VAR, die een idee geven van de manier waarop de fiscus soortgelijke gevallen onder de DBA zou interpreteren?

Gezagsverhouding
Een opdrachtnemer heeft lange tijd (2011-2014) één enkele opdrachtgever. Hoewel opdrachtnemer op zijn eigen gebied expert is, betekent dat niet dat er dan geen gezagsverhouding is. Als de opdrachtgever bevoegd is om aanwijzingen te geven is dat volgens de rechter voldoende om te spreken van een latente gezagsverhouding, ongeacht de vraag of werkgever kennis van zaken heeft.

Onvoldoende zelfstandigheid
Ook in een tweede geval, waarin volgens rechtbank en gerechtshof geen sprake is van ondernemerschap, werkte opdrachtnemer lange tijd (2008-2013) voor één enkele opdrachtgever. Hierbij mocht hij alleen met toestemming van die opdrachtgever voor andere opdrachtgevers werken en ontving hij een vaste vergoeding per jaar die werd uitbetaald in maandelijkse termijnen. Hij moest daarnaast aanwezig zijn bij conferenties en seminars van de opdrachtgever en heeft in deze periode nauwelijks investeringen gedaan. Het onderscheid met iemand die in vaste dienst is bij een werkgever lijkt hierdoor verwaarloosbaar. Alleen de variabele inkomsten (commissie) van de opdrachtnemer konden variëren, waarmee het ondernemersrisico ook onder de maat was.

Omdat in deze zaak de verrichte activiteiten niet worden gezien als het drijven van een onderneming, vormen de gemaakte opleidingskosten voor de belasting ook geen kosten van een onderneming. Onder de VAR vormt deze uitkomst een dubbele strop voor de opdrachtnemer.

Vaste vergoeding
Een opdrachtnemer kreeg een vast bedrag per maand volgens een overeenkomst die vijf jaar besloeg. Ook hier oordeelt de rechter dat geen ondernemersrisico is gelopen. Alle losse opdrachten die opdrachtnemer ontvangen zou hebben vielen blijkbaar binnen het raamwerk van die ene langlopende overeenkomst.

Opdrachtnemer zou in dit geval ook voor andere opdrachtgevers hebben gewerkt, maar factureerde maar aan één opdrachtgever, die een deel van de kosten doorberekende aan de andere opdrachtgevers. Dit wijst eerder op detachering dan op ondernemerschap. Het onderscheid tussen deze opdrachtnemer en een werknemer komt dan ook niet uit de verf.

Voldoende opdrachtgevers?
Onder omstandigheden is het wel mogelijk om een opdrachtnemer in te huren die geen andere opdrachtgevers heeft. Deze zaak laat een heel ander beeld zien dan de voorgaande:

Een zelfstandig ondernemer draagt bewijzen aan op punten van zelfstandigheid en ondernemersrisico. De inspecteur richt zijn pijlen op het feit dat deze ondernemer in twee jaar tijd maar twee opdrachtgevers had, waarbij het werk voor één van hen van tijdelijke aard was.

Volgens de rechtbank heeft de opdrachtnemer zijn ondernemerschap aannemelijk gemaakt. Over de vereisten van zelfstandigheid en duurzaamheid oordeelt de rechter dat het geringe aantal opdrachtgevers in de betreffende periode voldoende was, omdat opdrachtnemer door ernstige ziekte van zijn echtgenote tegen zijn wil niet in staat was om meerdere opdrachten te aanvaarden. Uit de aangeleverde correspondentie blijkt dat opdrachtnemer in die tijd meer opdrachten had kunnen krijgen.

(Gebrek aan) ondernemerschap onder de VAR
De rechters zijn in de eerste plaats uitgegaan van de afspraken in het contract tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. Als uit het contract, of uit andere documenten die inzicht geven in de aard van de arbeidsrelatie, blijkt dat sprake is van een (latente) gezagsverhouding tussen de enige opdrachtgever en de opdrachtnemer, is de kans zeer reëel dat de fiscus de arbeidsrelatie interpreteert als een vast dienstverband.

Check uw afspraken met een zelfstandig ondernemer dus zeker op:

• Duur én omvang van het contract: heeft opdrachtnemer de kans om andere opdrachtgevers te werven?
• Kan opdrachtnemer grotendeels zelfstandig werkzaamheden inplannen en uitvoeren?
• Wordt opdrachtnemer betaald op basis van controleerbare geleverde prestaties?
• Waar zit het ondernemersrisico voor de opdrachtnemer?

Omgaan met opdrachtnemers onder de DBA
Het is regelmatig voorgekomen dat een arbeidsrelatie niet voldeed aan de eisen voor de VAR-WUO. Dat onder de wet DBA het risico niet alleen voor de opdrachtnemer is, betekent dat u als opdrachtgever zorgvuldig moet afwegen wat u van een opdrachtnemer verlangt.

Met een modelovereenkomst in de hand kan snel duidelijk worden dat u bijvoorbeeld eigenlijk een (tijdelijke) werknemer zoekt voor bepaalde taken. Hebt u toch nog twijfels? Het antwoord van de Belastingdienst op de vraag wanneer sprake is van loondienst onder de DBA vindt u op deze pagina.